Nella Direttiva comunitaria n. 24/2014 sono contenute alcune norme le quali stabiliscono che la verifica dei requisiti previsti dall’art. 80 del D.lgs. 50/2016 ai fini della partecipazione alle procedure di appalto, deve essere eseguita prima ancora che venga formalizzato il provvedimento di aggiudicazione.
L’art. 56 comma 2 – relativo alle procedure aperte – prevede che “le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di esaminare le offerte prima di verificare l’assenza di motivi di esclusione e il rispetto dei criteri di selezione ai sensi degli articoli da 57 a 64. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato ad un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 57 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice. Gli Stati membri possono escludere o limitare l’uso della procedura di cui al primo comma per determinati tipi di appalti o a circostanze specifiche”.
L’art. 59 comma 4 – applicabile a tutti i tipi di procedura – prevede che “Prima dell’aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice richiede all’offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto, tranne nel caso di appalti basati su accordi quadro se conclusi ai sensi dell’articolo 33, paragrafo 3, o dell’articolo 33, paragrafo 4, lettera a), di presentare documenti complementari aggiornati conformemente all’articolo 60 e, se del caso, all’articolo 62. L’amministrazione aggiudicatrice può invitare gli operatori economici a integrare o chiarire i certificati ricevuti ai sensi degli articoli 60 e 62”.
I “documenti complementari” previsti dall’art. 60 sono quelli volti a comprovare, per l’appunto, l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 57 della Direttiva (ovvero delle cause di esclusione stabilite dall’art. 80 del D.lgs. 50/2016).
L’art. 84 delle Premesse alla Direttiva stabilisce che “L’offerente al quale è stato deciso di aggiudicare l’appalto dovrebbe tuttavia essere tenuto a fornire le prove pertinenti e le amministrazioni aggiudicatrici non dovrebbero concludere appalti con offerenti che non sono in grado di produrre le suddette prove… L’obbligo di presentare i documenti complementari al momento della selezione dei candidati da invitare potrebbe essere giustificato per evitare che le amministrazioni aggiudicatrici invitino candidati che poi non risultino in grado di presentare i documenti complementari nella fase di aggiudicazione …”. Dal fatto che la norma usi l’espressione “offerente al quale è stato deciso di aggiudicare”, si desume quanto segue: la stazione appaltante, prima ancora di formalizzare l’aggiudicazione, deve richiedere all’ “offerente” (che, quindi, non è ancora stato designato quale aggiudicatario), di produrre idonea documentazione (certificati casellario giudiziale, carichi pendenti Agenzia Entrate, etc.), attestante l’assenza dei motivi di esclusione previsti dall’art. 80 del D.lgs. 50/2016.
Gli obiettivi perseguiti dalle norme comunitarie sono sostanzialmente due:
1) Se, dopo l’aggiudicazione, viene accertato che l’aggiudicatario non aveva i requisiti dell’art. 80, l’aggiudicazione dovrebbe essere considerata come annullabile per violazione di legge, ai sensi dell’art. 21 octies comma 1 della Legge 241/90: infatti, dal momento che il possesso di tali requisiti è previsto come essenziale ai fini della partecipazione alla procedura, una stazione appaltante la quale abbia aggiudicato l’appalto prima ancora di aver verificato tale possesso nei confronti dell’aggiudicatario, ha sicuramente violato una norma di legge, ovvero appunto l’art. 80. Se, invece, la verifica dei requisiti viene completata, con esito positivo, prima dell’aggiudicazione, non vi è il rischio che poi quest’ultima venga annullata a causa del sopravvenuto accertamento della mancanza dei requisiti. L’interesse perseguito dalla norma comunitaria è, pertanto, quello alla certezza degli effetti dell’aggiudicazione
2) Se, dopo l’aggiudicazione, viene accertato che l’aggiudicatario non aveva i requisiti dell’art. 80, e, per effetto di ciò, l’aggiudicazione stessa viene annullata (o in autotutela oppure dal Giudice), la stazione appaltante si trova costretta ad attivare una procedura nuova: infatti, non è così automatico che, a distanza di un considerevole lasso di tempo dall’aggiudicazione, i concorrenti che seguono nella graduatoria siano ancora disponibili a subentrare nel contratto, garantendo la continuità dell’erogazione del servizio/fornitura; in tal caso, pertanto, si dovrà attivare necessariamente una nuova procedura, la quale comporterà inevitabilmente una preventiva ricerca di mercato volta ad individuare il soggetto più idoneo, e ciò comporterà comunque del tempo. L’interesse perseguito dalla norma comunitaria è, pertanto, quello alla tutela del principio di economicità del procedimento.
La Legge Delega 11/2016 ha introdotto, tra gli altri, i seguenti principi:
“un più elevato livello di certezza del diritto” (art. 1 comma 1 lett. d);
“significativa certezza dei tempi relativi alle procedure di gara” (art. 1 comma 1 lett. e)
Da questo punto di vista, pertanto, la Legge Delega, soprattutto laddove parla di “certezza del diritto”, aveva aderito pienamente, sia pur in maniera generica, alla necessità, fortemente sentita dal legislatore comunitario, di garantire che il provvedimento di aggiudicazione, una volta adottato, non potesse essere più invalidato a causa della sopravvenuta scoperta dei requisiti in capo all’aggiudicatario.
Coerenza avrebbe voluto che anche il legislatore delegato introducesse, nel nuovo Codice, una previsione atta ad imporre che la verifica dei requisiti generali di cui all’art. 80 venisse completata prima ancora dell’aggiudicazione, e ciò proprio al fine di garantire certezza agli effetti prodotti da quest’ultima.
Invece, l’art. 108 comma 1 lett. c) del Dlgs. 50/2016 stabilisce che la stazione appaltante risolve il contratto se “l’aggiudicatario si è trovato, al momento dell’aggiudicazione dell’appalto, in una delle situazioni di cui all’articolo 80, comma 1” : il che vuol dire che la stazione appaltante può tranquillamente aggiudicare l’appalto prima ancora di aver acquisito certezza in ordine al possesso dei requisiti; se poi, una volta stipulato il contratto, si scopre che l’aggiudicatario – contraente non aveva tali requisiti, il contratto viene risolto.
Ora, un simile meccanismo produce conseguenze nefaste, in ordine sia alla continuità dell’esecuzione dell’appalto sia alla violazione del principio di economicità del procedimento.
Infatti, in primo luogo, la stazione appaltante, una volta risolto il contratto, deve interpellare, in base all’art. 110 comma 1, i soggetti che seguono in graduatoria, e, come poc’anzi segnalato, non è detto che questi ultimi si dichiarino disposti a proseguire l’esecuzione del contratto: essi potrebbero essere impegnati nell’esecuzione di altri appalti, oppure, più semplicemente, potrebbero anche non essere interessati ad eseguire il contratto alle medesime condizioni applicate dall’aggiudicatario originario. Di conseguenza, vi sarebbe comunque un lasso di tempo nel quale la stessa stazione appaltante si troverebbe in serie difficoltà nel garantire, a vantaggio della collettività, la continuità del lavoro/servizio/fornitura.
In secondo luogo, la risoluzione del contratto innescherebbe l’attivazione di un ulteriore procedimento, avente ad oggetto non solo la declaratoria di cessazione degli effetti del contratto stesso ma anche l’individuazione di un nuovo affidatario, la quale, anche se venisse fatta mediante la procedura dell’affidamento diretto, richiederebbe comunque del tempo, quindi con un sostanziale aggravio del procedimento.
Di conseguenza, la risoluzione contemplata dall’art. 108 comma 1 lett. c) del Dlgs. 50/2016 contrasta sia con le norme comunitarie (artt. 56 comma 2, 59 comma 4, ed art. 84 delle Premesse), sia con le norme della Legge Delega (art. 1 comma 1 lett. d).